O Ministério Público Federal (MPF) apelou da sentença do Juízo da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que, em ação civil pública cumulada com ação por ato de improbidade administrativa ajuizada em face da União, Banco Central do Brasil (Bacen), Armínio Fraga Neto, Teresa Cristina Grossi Togni, Comissão de Valores Mobiliários (CVM), José Luiz Osório de Almeida Filho, Banco do Brasil S/A, BB Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A (BB-DTVM), Eduardo Hitiro Nakao, Nemésio Atoe e Arnaldo José Vollet, julgou improcedente o pedido de condenação dos acusados da suposta prática de atos causadores de danos a investidores cotistas de fundos de investimento e de omissão no dever de fiscalização e violação de regras estabelecidas pelo BACEN e pela CVM desde 1991, que determinavam a precificação das cotas dos fundos de investimento de renda fixa pelo valor de mercado dos ativos que compunham a respectiva carteira de investimentos, somente aplicando-o a partir de 31/05/2002, causando prejuízos aos cotistas destes fundos, razão pela qual deveriam ressarcir estes danos (Lei 7.913/89, art. 1º).
Esclarece o MPF que ação objetivava o ressarcimento aos danos causados aos participantes de fundo de investimento de renda fixa, porém o magistrado teria julgado improcedente o pedido sob o fundamento de que os atos praticados pelo ex-presidente do Bacen eram atípicos, do ponto de vista da improbidade, podendo, em tese, caracterizar crime de responsabilidade, porque ocupava cargo com status de ministro de Estado e, em decorrência disto, estenderia o afastamento das supostas condutas ímprobas a todos os demais requeridos, pois todos os fatos atribuídos aos réus estariam “entrelaçados entre si”.
O MPF acusou o Bacen e seu presidente, a diretora de fiscalização e o presidente da CVM de omissão dolosa no dever de fiscalizar e punir os administradores dos fundos de investimento pela violação das regras, incorrendo na prática de ato de improbidade administrativa, previsto na Lei nº 8.429/92, art. 11, caput, e inciso II, assim como permitir que o eles se enriquecessem ilicitamente, praticando o ato ímprobo do art. 10, XII, da Lei nº 8.429/92.
O relator do caso no TRF1, juiz federal convocado José Alexandre Franco destacou que precedente do STF não exclui do regime de jurídico da Lei 8.429/92 ex-agentes políticos sujeitos ao regime de crimes de responsabilidade.
Segundo o magistrado, não se aplica à hipótese a Lei nº 11.036/04, que conferiu status de ministro ao Presidente do Banco Central, pois os fatos narrados e a formação da lide ocorreram em 2002, quando não havia tal previsão, não se cogitando em falar na retroatividade desta lei.
Ressaltou o relator que a brusca oscilação no mercado dos fundos de investimento em renda fixa ocorrida no primeiro semestre de 2002 é fato notório e incontroverso, amplamente reconhecido pelas próprias partes e na imprensa nacional, inclusive havendo numerosas matérias de revistas e jornais sobre o assunto.
O BACEN e, posteriormente, a CVM, editaram sucessivas normas que previam a marcação a mercado dos ativos integrantes das carteiras dos fundos de investimento (Circulares BACEN 2.594/95, 2.616/95, 2.654/96, 3.086/02 e 3.096/02 e a Resolução CMN 2.183/95; Instrução Normativa CVM 365/02).
O juiz federal salientou que a prática de marcação a mercado dos ativos somente foi efetivamente adotada a partir de 2002, quando já havia fundos de investimento em renda fixa totalmente adequados à normatização e que obedeciam às regras de marcação a mercado na precificação de seus ativos e obtiveram grande destaque em 2002.
De acordo com o magistrado, a alegação de que o valor de mercado das Letras Financeiras do Tesouro (LFT) foi praticamente igual ao valor de aquisição durante muito tempo revela a inconstância dos agentes em adotar a regra de marcação a mercado e a suposição de prejuízo aos investidores.
O prejuízo decorrente da súbita depreciação do valor das cotas de diversos fundos de investimento, explicou o relator, teria decorrido tanto de causas inerentes ao risco do investimento e como do descumprimento das regras, não se podendo determinar tampouco presumir a responsabilidade, pela reparação dos danos, para o fundo de investimento e seus administradores.
Alexandre Franco assinalou que os agentes retardaram em adotar plenamente a marcação a mercado justamente para proteger os investidores que haviam ingressado no fundo sob as regras anteriores, e que a adoção abrupta em maio de 2005 precipitou os prejuízos a curto prazo, que puderam ser recompostos a quem manteve a posição até a estabilização dos investimentos e a recuperação de seus valores.
A má-fé na gestão pública deve ser demonstrada na conduta atribuída a cada agente que, dolosa ou culposamente, pratica atos de improbidade administrativa violadores dos preceitos da Administração, lesivos ao erário ou de enriquecimento ilícito.
Para concluir, o magistrado sustentou que o apelante não conseguiu demonstrar que os atos praticados pelos apelados implicaram em efetivo dano ao erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública, circunstâncias indispensáveis para incidir ao caso concreto a consequente a condenação pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, II e VI da Lei 8.429/1992.
O colegiado, acompanhando o voto do relator, negou provimento à apelação.
Processo nº: 0033027-23.2002.401.3400/DF
Data do julgamento: 29/11/2017
Data da publicação: 11/12/2017
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