As construtoras OAS Ltda., Enterpa Engenharia Ltda. e
Qualix Serviços Ambientais conseguiram reformar no Superior Tribunal de Justiça
(STJ) uma decisão que as impedia de receber benefícios creditícios ou fiscais e
de contratar com o poder público pelo prazo de cinco anos.
As empresas
alegaram que não cometeram ato de improbidade em aditamentos de contrato de
limpeza urbana em 1995 e pediram ao STJ para afastar as sanções impostas pelo
Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). A questão foi julgada pela Segunda
Turma.
A ação foi proposta pelo município de São Paulo e pelo Ministério
Público estadual, que apontavam irregularidade nos aditamentos feitos ao
Contrato 12/Limpurb/95. O MP pedia anulação dos aditamentos por má-fé, violação
ao procedimento de licitação e desatenção às regras do edital, dentre outros.
A ação do Ministério Público foi movida também contra Carlos Alberto
Venturelli, Paulo Gomes Machado e Alfredo Mario Savelli, diretores da Limpurb.
Segundo denúncia do MP, os contratantes teriam frustrado o procedimento
licitatório, incluído novos serviços e elevado o preço em 98,41% do valor
original previsto na concorrência, uma diferença de mais de R$ 280 milhões.
Anulação
O pedido do Ministério Público era para
que fosse anulado o segundo termo de aditamento ao contrato e, em consequência,
todos os subsequentes, e para que as empresas Enterpa Engenharia, Enterpa
Ambiental, atual Qualix, e Construtora OAS fossem condenadas a devolver
solidariamente tudo o que receberam dos cofres municipais a partir do segundo
aditamento. O pedido incluía a condenação de Paulo Gomes Machado, Carlos Alberto
Venturelli e Alfredo Mário Savelli a ressarcir solidariamente os valores pagos
pelo município às empresas contratadas, também a partir do segundo aditamento,
respectivamente aos aditamentos que subscreveram.
Caso não fossem
anulados os aditamentos a partir do segundo termo, o órgão ministerial pedia que
fosse declarada a nulidade a partir do quarto aditamento, com as mesmas
condenações às empresas e aos agentes públicos a partir daí.
Como
alternativa à anulação dos termos aditivos, o MP solicitou que as três empresas
fossem condenadas a devolver, solidariamente, tudo o que receberam dos cofres
municipais acima do limite de 25% sobre o valor do primeiro aditamento, e que a
Enterpa Engenharia restituísse o valor correspondente aos serviços não
executados. Quanto aos diretores da Limpurb envolvidos, o pedido era para que
também ressarcissem ao município, solidariamente, os valores pagos além do
limite legal de 25% sobre o primeiro aditamento.
O MP requeria ainda que
os três agentes públicos fossem condenados à perda da função pública e suspensão
dos direitos políticos de cinco a oito anos, além do pagamento de multa civil
até duas vezes o valor do dano. Em relação às empresas, requeria que fosse
declarada a perda dos bens ou valores eventualmente acrescidos de forma ilícita
ao patrimônio, e que fossem multadas em até duas vezes o valor do dano e
proibidas de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos, de forma direta ou indireta.
A Segunda Turma do STJ confirmou o entendimento do TJSP de que, como não
ocorreu prejuízo ao erário, não poderia ter havido a capitulação no artigo 10 da
Lei de Improbidade (Lei 8.429/92). Para caracterizar o ato de improbidade
administrativa que causa lesão ao erário (artigo 10), é necessária a efetiva
lesão ao patrimônio público, o que não ficou comprovado na decisão do TJSP,
embora tenha reafirmado a ilegalidade dos termos aditivos.
Improbidade
As construtoras foram condenadas em
primeira instância por violar a Lei de Licitação (Lei 8.666/93) e a Lei de
Improbidade Administrativa. A sentença determinou a nulidade de todos os
aditamentos feitos ao contrato inicial, condenando os réus à devolução dos
valores que excederam o limite legal de 25% sobre o primeiro termo de aditamento
ao contrato, conforme prevê a Lei 8.666, e ao pagamento de multa. Impôs ainda a
proibição de contratar com o poder público pelo prazo de cinco anos e a vedação
de benefícios.
O Ministério Público, mesmo vencido em parte na origem,
não interpôs apelação e o TJSP confirmou a ilegalidade dos aditivos e a má-fé na
conduta dos réus, mas afastou a exigência de ressarcimento por ausência de dano
ao erário e pelo fato de as construtoras terem prestado os serviços ao
município. No entanto, o órgão manteve a proibição de as empresas contratarem
com o poder público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco anos.
O
ministro Mauro Campbell, autor do voto vencedor no julgamento da Segunda Turma,
observou que o artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa traz o prejuízo ao
erário como elemento do tipo. “A mudança da capitulação jurídica não pode se dar
em sede recursal, especialmente quando o Ministério Público se conformou com o
enquadramento das condutas dos réus no artigo 10 da Lei 8.429, porém é de ser
mantida a decisão do TJSP que declarou ilegal todos os aditivos”, ressaltou o
ministro.
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